Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconhece a ausência de responsabilidade de Concessionária de Rodovia em acidente.

O governo brasileiro em meados do final dos anos 90 idealizou as concessões públicas, por intermédio da Lei nº. 8.987/95, ou seja, firmava um contrato com uma pessoa jurídica de direito privado, a fim desta desenvolver e explorar economicamente um serviço público mediante a remuneração de tarifas pagas pelos usuários daquele serviço.

A título exemplificativo, podemos citar como concessionárias de serviços públicos os aeroportos, rodovias e o fornecimento de energia elétrica.

Dessa forma, ante o contrato firmado com o governo e um terceiro particular, obviamente, que este último passará a ter responsabilidades, o que foi previsto pela Constituição Federal em seu artigo 37, § 6º:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Ocorre que quando houver danos aos usuários, a responsabilização das concessionárias passou a ser objeto de diversas discussões na justiça e entre doutrinadores do direito, haja vista que há posicionamentos defendendo que para existir a responsabilização bastaria a existência do dano e o nexo causal, sendo chamada de responsabilidade objetiva. Já outras correntes, acreditam que para caracterizar a responsabilização das concessionárias haveria a necessidade de se comprovar que houve uma conduta omissiva, consistente na culpa ou dolo, chamando-se de responsabilidade subjetiva.

O escritório Carreira e Sartorello defende o entendimento de que para a responsabilização das concessionárias, há a exigência de se comprovar que houve a culpa desta no evento danoso, fundando-se, portanto, seu posicionamento na Teoria da “Faute Du Service”, com isso há a obrigação da demonstração de que o Estado não teria realizado determinada prestação que estaria dentro das suas incumbências legais e, no caso de concessão de serviço público, necessário se tornaria observar se a concessionária deixou de cumprir com as obrigações que o contrato de concessão lhe impõe.

Explica-se, a Lei 8.987/95 estabeleceu que “toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato” (art. 6º). E definiu como serviço adequado aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas (§ 1º).

A Lei, por sua característica de generalidade e abstração, não determinou casuisticamente a forma como o serviço deve ser prestado, traçou apenas as diretrizes que devem ser observadas pelo Poder Concedente na fixação do conteúdo das obrigações contratuais da concessionária.

Por sua vez, o Poder Público fixou no contrato de concessão o “modo, forma e condições de prestação do serviço” pela concessionária e estabeleceu os “critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço” (incisos II e III do art. 23 da Lei 8.987/95).

Assim, nestas condições os usuários que sofrerem danos pela concessionária, deveriam demonstrar a omissão desta no cumprimento de uma obrigação imposta pelo contrato de concessão, bem como, a existência de nexo de causalidade entre a omissão e o dano.

Nesse sentido, as concessionárias de serviços públicos que administram rodovias cumprem diversas obrigações estabelecidas no contrato de concessão, estando dentre elas o chamado ciclo de inspeção, consistente na fiscalização da via por uma viatura capacitada com GPS para controle, passando pelo mesmo local a cada 90 minutos, verificando se há objetos, animais e anomalias no leito carroçável.

Assim, tendo a concessionária cumprido com as obrigações que lhes são impostas pelo contrato de concessão, ou seja, realizado o ciclo de inspeção dentro do interregno previsto no contrato, não haveria como imputar a mesma qualquer responsabilidade por eventuais infortúnios sofridos pelos usuários em trecho de rodovia por ela administrado, pois, ausente estaria a omissão da concessionária. Esse entendimento foi o adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recente Acórdão, proferido pela Emérita 5ª Câmara de Direito Público no processo de nº. 1007180-36.2020.8.26.0071, o qual possui patrocínio do Escritório Carreira e Sartorello, conforme citamos trecho abaixo:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Pedido de reparação material motivado por acidente automobilístico atribuído à presença de bovino sobre a rodovia. Contrato de concessão impõe a fiscalização. Presença da rese foi abrupta, visto que não foi identificado sua origem nas redondezas Condições e sinalizações da rodovia estavam boas. Ausência de falta de serviço. Sentença mantida. Apelação não provida.

[…] Com efeito, tratando-se de responsabilidade subjetiva, ao Estado incumbe o ônus probatório, vez que nos casos de ‘falta de serviço’ é de admitir-se uma presunção de culpa do Poder Público, sem o quê o administrado ficaria em posição extremamente frágil ou até mesmo desprotegido ante a dificuldade ou até mesmo impossibilidade de demonstrar que o serviço não se desempenhou como deveria (obra supra, página 1.015

4- No caso dos autos, não se verifica a conduta omissiva da concessionária.

A Concessionária dispõe de meios para evitar infortúnios da espécie. O contrato de concessão impõe a fiscalização de cada trecho da pista no tempo não superior a 90 minutos.

Entretanto, a presença do animal foi abrupta, ainda mais por não ter sido identificado sua suposta origem diante das redondezas da rodovia, conforme o Boletim de Ocorrência (fls 34). Aliás, os únicos

limites que as reses reconhecem são aqueles que as impedem de deambular.

Diante desse fato súbito, pode-se dizer que a ação do agente só é exigível quando há o mínimo de previsibilidade sobre o evento, ou seja, quando houver a possibilidade de evitar ou remediar a situação. A Administração não é onipresente. O controle da requerida torna-se irrisório sobre fato gerador cuja previsibilidade é nula.

Observo a narrativa do documento, o qual detalha as informações complementares do local, cujas condições das pistas estavam boas, sem obras na pista, superfície seca, ausência de fumaça, sinalização horizontal e vertical boa (fls 29). Sem quaisquer indícios de avarias que pudessem agravar o desfecho.

Destarte, a empresa agiu conforme os ditames contratuais.

Sendo assim, ausente a faute du service […]

O Desembargador Relator Dr. Fermino Magnani Filho esclareceu que o contrato de concessão firmado com o Estado impõe a Concessionária a obrigação de fiscalização, contudo, sendo impossível a sua execução de forma onipresente a km por km da rodovia, ainda mais quando o fato gerador, como no caso citado é um animal que ingressou de forma abrupta a pista, cuja previsibilidade é totalmente nula.

 Por fim, vale citarmos que valiosa se tornou a r. decisão, uma vez que aplicou o direito em sua forma cristalina e pura, reconhecendo a impossibilidade de condenação das concessionárias de serviços públicos de forma como se fosse uma seguradora universal de todos os infortúnios que os usuários de rodovia estão sujeitos. A decisão em apreço é relevante, pois respeita as disposições contidas no contrato de concessão e assegura as concessionárias de rodovia de que sem cumprirem com as obrigações impostas pelo contrato poderão ser eximidas de eventual responsabilidade por infortúnios sofridos pelos usuários ante a ausência da faute du service.

 

Por Silvio Henrique Bitencourt de Oliveira, OAB/SP 356.552, advogado no Carreira e Sartorello Advogados Associados.