Downloads de mídias digitais podem gerar indenizações cíveis ou sanções penais?
A matéria em questão se refere a uma dúvida rotineira do indivíduo que, por questões financeiras ou por não encontrar determinada obra (filmes, séries, músicas e livros) em plataformas de serviço de streaming ou mídia física, acaba optando por realizar o download via Torrent. A dúvida em questão recai, então, sobre estar ou não praticando algo ilegal.
Primeiramente se torna necessário conceituarmos o serviço de streaming, sendo este um meio de transmissão de conteúdos pela internet sem a necessidade de se realizar o download, ou seja, baixar o conteúdo, mediante o pagamento de um determinado valor, tendo como exemplo: Netflix, Prime Video, HBO, Paramount, Spotify, Amazon Music, Deezer etc.
Já o Torrent se trata de uma tecnologia criada pela empresa BitTorrent no ano de 2001, designando uma rede entre os usuários conectados em que todos são servidores. Assim, um usuário que possui o arquivo em questão fornece aos demais e enquanto os demais fazem o download da mídia digital, por sua vez também compartilham fragmentos deste arquivo, gerando uma cadeia de dados.
Como exposto, podemos constatar que existe a possibilidade de visualizar, ouvir ou ler determinado conteúdo por meio dos chamados streaming, mas para “burlar” este sistema, há a possiblidade de se realizar o download através do torrent.
Dessa forma, perante o direito se iniciam as dúvidas, consistentes em se haverá penalidades, indenizações ou proteção legislativa aos autores dos conteúdos.
A respeito deste assunto, a Lei de nº. 9.610/98, conhecida como Lei de direitos autorais, trata da matéria em seu artigo 7º, como segue abaixo:
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
I – os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;
II – as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;
III – as obras dramáticas e dramático-musicais;
IV – as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;
V – as composições musicais, tenham ou não letra;
VI – as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;
VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;
VIII – as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;
IX – as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;
X – os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;
XI – as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;
XII – os programas de computador;
XIII – as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.
Podemos vislumbrar ainda que o legislador estabeleceu no artigo 28 e 29 da citada lei, o direito exclusivo ao autor de utilizar, fruir e dispor de sua obra, dependendo ainda de sua autorização expressa para utilização por terceiro.
Portanto, conteúdos artísticos em suas variadas formas, neste caso em mídias digitais, exigem a autorização do criador ou do detentor do direito sobre a obra, sob pena de constituir violação aos direitos autorais, sujeitando as infrações, consistentes também em indenizações pecuniárias, previstas no artigo 101 e seguintes da respectiva Legislação.
Já na órbita penal trazemos a lume o artigo 184 do Código Penal Brasileiro, o qual prevê:
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
(Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
(Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
(Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
(Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 2º Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
(Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:
(Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
(Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 4º O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Como visto, o artigo 184 estabelece a prática do crime de “pirataria”, tratando-se da conduta de violar direito alheio. Contudo, o respectivo artigo expõe uma norma penal em branco, necessitando de outra para a sua complementação, já que seu preceito primário é incompleto.
Por tal motivo, a jurisprudência vem entendendo que a aplicação da sanção penal ocorrerá apenas quando houver o intento de lucro, embora esta conduta seja uma qualificadora do tipo penal:
APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – Ré que expos à venda CDs e DVDs falsificados – Intuito de Lucro – Autoria e materialidade do delito demonstradas – Atipicidade com base no princípio da adequação social não reconhecida – Inteligência da Súmula 502 do STJ – Prescindível, ainda, a especificação de cada um dos titulares dos direitos autorais violados, bastando a constatação da inautenticidade do material objeto da apreensão – Condenação devida – Pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 184, § 2º do CP afastado – Pena e regime prisional fixados com critério e conservados – Redução, no entanto, do valor da pena substitutiva de prestação pecuniária – Necessidade – Recurso Parcialmente provido. TJ – SP – Apelação Criminal: APR 0013632-53.2018.8.26.0361, Órgão Julgador 10 ª Câmara de Direito Criminal, Publicação: 21/09/2020, Julgamento: 21/09/2020, Relator: Nelson Fonseca Junior.
DIREITO AUTORA – Artigo 184, § 2º, CP, Violação – Mídia de DVD-s de filmes apreendidas no interior da residência do apelante – CPU contendo gravador de DVD e vários CD´S e DVD´s virgens – Ausência de provas quanto à exposição ou comercialização – Condenação imposta – Ausência de prova quanto à finalidade mercantil ou aferição de lucro – Conclusão que não pode decorrer pela natureza dos objetos apreendidos – Absolvição decretada – Recurso provido para esse fim. TJ-SP 0002516-16.2014.8.26.0450, órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal, Publicação: 06/09/2017, Julgamento: 05/09/2017, Relator: Newton Neves.
Explica-se, a conduta do caput do artigo 184 do Código Penal, não deixará de ser criminalizada, mas quando for apenas para uso privado, não haverá o crime, conforme previsão do parágrafo 4º do mesmo artigo e artigo 46 da Lei de nº. 9.610/98.
Após estas explanações, ainda há dúvidas a respeito do tema, e os leitores podem estar se perguntando se haverá necessidade de indenizar o autor.
No caso, sendo a mídia para uso privado, embora consista em uma atitude antiética, não haverá infração penal. Porém, em relação a indenização cível, a doutrina e jurisprudência ainda discordam, uma vez que alguns entendem que apenas a reprodução de pequenos trechos de obras não seria violação aos direitos autorais. Enquanto outros doutrinadores entendem que o interesse social deve preponderar em relação ao direito individual do artista, como citamos:
Nesse diapasão, em razão de direitos fundamentais como a cultura, liberdade de expressão e informação, a reprodução gratuita de obras, quando não acarrete prejuízos ao autor, deverá ser entendida como exceção aos direitos autorais, posto que, nesses casos, o interesse social deverá preponderar sobre o interesse individual.” (ACCIOLY, 2010)
Portanto, concluímos que ao realizar o download para fins pessoais, não será uma infração e não irá gerar o dever de indenização, segundo a maior parcela dos juristas. No entanto, questão diversa é o download de conteúdos artísticos com fins de almejar lucro, vendendo mídias em forma física ou por sites extraoficiais, conduta esta que se enquadra perfeitamente ao artigo 184 do Código Penal Brasileiro, gerando também o dever de indenizar o detentor do direito autoral pelo prejuízo suportado.
Entretanto, a dica que fica é que tais mídias digitais sejam consumidas pelos meios legais disponíveis, uma vez que seu computador e dados estarão seguros e isso também evitará futuras dores de cabeça, até porque a matéria ainda é nova no ordenamento jurídico brasileiro, podendo gerar diversas interpretações e entendimentos pelos magistrados e juristas.
Por Silvio Henrique Bitencourt de Oliveira, OAB/SP 356.552, advogado no Carreira e Sartorello Advogados Associados.