Prints do aplicativo de comunicação WhatsApp deixaram de ser meio probatório no ordenamento processual brasileiro?
Inicialmente, tratando-se de provas no ordenamento jurídico, podemos entendê-las como o meio pelo qual se almeja evidenciar a veracidade de determinado fato judicialmente.
Ainda, a prova é um direito fundamental previsto na Constituição da República como prevê seu artigo 5º, LVI[1], estabelecendo-se que deverá haver um procedimento probatório adequado com a garantia do contraditório e a ampla defesa.
Assim, sobre as provas no sistema jurídico, o ilustre doutrinador Daniel Amorim a conceitua:
[…] como sendo os meios ou elementos que contribuem para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinados fatos.
Outros entendem a prova como a própria convicção sobre os fatos alegados em juízo. Há ainda os que preferem conceituar a prova como um conjunto de atividades de verificação e demonstração, que tem como objetivo chegar à verdade relativa às alegações de fatos que sejam relevantes para o julgamento […][2]
O doutrinador Humberto Dalla Bernardina de Pinho também a descreveu:
A prova pode ser definida como o conjunto de atividades de demonstração e valoração mediante as quais se procura comprovar a veracidade de determinados fatos relevantes para o julgamento da causa.[3]
Portanto, no campo processual civil, os meios de prova estão previstos nos artigos 369 e 418, ambos do Código de Processo Civil, sendo determinado que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Logo, podemos extrair que se trata de um rol exemplificativo e não taxativo, já que qualquer meio probatório é válido, desde que moralmente legítimo.
Já no âmbito penal, a previsão dos meios probatórios encontra-se no artigo 155 do Código de Processo Penal, também sendo amplo o meio de prova, desde que respeitado o contraditório.
Dessa forma, considerando que o direito se modifica na medida em que a sociedade se altera, inclusive em relação a tecnologia, o Superior Tribunal de Justiça recentemente se debruçou sobre tema diário dos cidadãos, consistente na validade ou não de prints do aplicativo de mensagem WhatsApp como meio probatório.
Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça ao analisar um processo criminal que se baseou em provas produzidas por meio de espelhamento de tela do aplicativo de mensagens WhatsApp, assim decidiu, quanto a sua validade:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS. ANALOGIA COM O INSTITUTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DISPARIDADES RELEVANTES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL E DOS ATOS E PROVAS DEPENDENTES. PRESENÇA DE OUTRAS ILEGALIDADES. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE DETERMINADA SEM INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DETERMINAÇÃO ANTERIOR DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. FIXAÇÃO DIRETA DE PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS, COM PRORROGAÇÃO POR IGUAL PERÍODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. (RHC 99735 / SC. RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS. 2018/0153349-8. RELATOR(A) :Ministra LAURITA VAZ (1120). ÓRGÃO JULGADOR T6 – SEXTA TURMA. DATA DO JULGAMENTO: 27/11/2018. DATA DA PUBLICAÇÃO: DJe 12/12/2018). Destaque nosso.
No respectivo Acórdão, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça declarou a impossibilidade de utilização de espelhamento de tela do aplicativo WhatsApp como meio probatório.
Em síntese, no caso julgado, as telas de print screen de conversas do aplicativo WhatsApp teriam sido entregues aos investigadores por um indivíduo anônimo. Dessa forma, o relator da Sexta Turma ao analisar o feito, entendeu que a prova obtida era inválida, já que tal aplicativo possibilita o envio de novas mensagens e exclusão de mensagens antigas ou recentes, não deixando nenhum vestígio.
Além disso, o ministro ponderou que haveria a quebra da cadeia de custódia da prova, o que inviabilizaria totalmente o seu uso processualmente.
A título elucidativo, a Lei Anticrime de nº. 13.964/2019, trouxe diversas alterações no Código Penal Brasileiro, sendo uma delas a própria “cadeia de custódia da prova”, acrescentada no artigo 158-A ao 158-F do CP.
Assim, entende-se como “Cadeia de Custódia da Prova” o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio, a partir de seu reconhecimento até o descarte, ou seja, a cadeia de custódia da prova é todo o caminho percorrido para a sua produção.
Portanto, a prova deve ter a sua integridade mantida, pois ocorrendo a quebra da cadeia de custódia da prova, haverá a nulidade processual.
Pelo entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça os prints das telas de conversas do aplicativo de comunicação WhatsApp e outros semelhantes não serviriam como meio probatório, haja vista que tais capturas não teriam autenticidade e não respeitariam a cadeia de custódia de provas, ou seja, não existiria uma documentação cronológica das mensagens, já que estas podem ser alteradas a qualquer momento.
No entanto, indaga-se, este entendimento também poderia ser aplicado ao Processo Civil, sabendo-se que a decisão do Superior Tribunal de Justiça não se trata de um precedente vinculante?
Pois bem, o entendimento que vem sendo adotado na jurisprudência na esfera cível, é no sentido de que a prova obtida por meio de print screen de mensagens de WhatsApp estão valendo como meio probatório.
Vale salientarmos que não haverá a ilicitude da exposição pública de mensagens privadas, pois tal manto será afastado quando existir o propósito de resguardo do direito de quem está expondo as mensagens.
No entanto, compete lembrarmos que há certas dúvidas a respeito desta prova, já que é estritamente frágil e volátil, podendo adulterar as mensagens ou apresentar apenas o contexto que convém a parte.
Nesse sentido, visando evitar mencionada discussão processual, entendemos ser pertinente o uso dos meios de resguardo, como a tecnologia do “blockchain” ou a Ata Notarial.
A respeito da tecnologia mencionada, podemos conceituá-la como um “protocolo de confiança”, um livrão razão, ou seja, um livro contábil, compartilhado e imutável, usado para registrar transações, rastrear ativos e aumentar a confiança, armazenando os dados em blocos. Este bloco poderá registrar as informações de sua escolha, quem, que, quando, onde, quando e até mesmo a condição, deixando bloqueada a transação e formando uma cadeia irreversível, eliminando a possibilidade de qualquer adulteração.
A blockchain poderá servir de base para registrar prints de mensagens do WhatsApp a qualquer momento, uma vez que qualquer pessoa conseguirá realizar este registro, o qual após o cadastro será imutável, mesmo se a mensagem for deletada, preservando todo o seu conteúdo.
O uso da blockchain já foi aceitou pelo judiciário brasileiro, no julgamento do Agravo de Instrumento de nº. 2237253-77.2018.8.26.0000, proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pela 5ª Câmara de Direito Privado, como segue abaixo:
OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Publicações em páginas do Facebook, Instagram e Twitter. Alegação de conteúdos inverídicos e ofensivos, com o objetivo de produzir o descrédito do autor junto à opinião pública. Pretensão de remoção dos conteúdos, fornecimento de informações dos usuários e abstenção de comunicação dos requerimentos a terceiros. Descabimento. Requisitos do art. 300 do CPC ausentes. Liberdade de expressão e manifestação, direito à informação e inviolabilidade da honra e imagem assegurados pela Constituição Federal (arts. 5º, IX, IV, V e X, e 220). Controle judicial da manifestação do pensamento tem caráter excepcional, sob pena de indevida censura. Necessidade de demonstração da falsidade da notícia. Precedentes do STJ. Matéria fática que demanda análise mais aprofundada sob crivo do contraditório e ampla defesa. Ausentes requisitos necessários para o fornecimento liminar de informações dos usuários. Art. 22, Lei nº 12.965/14. Abstenção de comunicação a terceiros que não se justifica, pois o autor já providenciou a preservação do conteúdo. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº. 2237253-77.2018.8.260000, 5ª C. D. Priv, Rel. Des. Fernanda Gomes Camacho, j. 19/12/2018, DJe 22/01/2019). Destaque nosso.
Já a Ata Notarial, encontra-se prevista no Código de Processo Civil, no artigo 384, sendo possível o tabelião registrar a existência e o modo de existir de algum fato.
Frisa-se que a ata notarial é um instrumento amplamente utilizado judicialmente, servindo como um forte alicerce para a comprovação da prova obtida, contudo, pela análise prática se torna relativamente inviável financeiramente.
Por fim, apenas para curiosidade, entendimento diverso se tem com os áudios enviados por estes aplicativos de comunicação, já que o Supremo Tribunal Federal entendeu que áudios encaminhados no WhatsApp servem como meio de prova legítimo, inclusive não envolvendo violação de sigilo, conforme se observa do Tema nº. 237 Case RE n° 583739), que “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”.
Portanto, concluímos que em se tratando da esfera cível, embora os juízes ainda estejam aceitando o espelhamento de mensagens do aplicativo WhatsApp, a melhor forma de manter esta prova idónea evitando-se qualquer discussão pela parte adversa seria com base na Ata Notarial ou por meio da tecnologia blockchain, a qual vem sendo aceita de forma unânime pelo judiciário.
Por Silvio Henrique Bitencourt de Oliveira, OAB/SP 356.552, advogado no Carreira e Sartorello Advogados Associados.
[1] LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
[2] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Vol. Único. 8. Ed. Salvador. Ed. JusPodivm, 2016. p. 1.208.
[3] Pinho, Humberto Dalla Bernardina. Manual de direito processual civil
contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva. Educação, 2020. P. 737.